In sintesi. L’appalto è un contratto passivo: l’amministrazione si procura lavori, beni o servizi e paga un corrispettivo; si applica il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). La concessione di lavori o di servizi resta nel Codice, ma il corrispettivo è il diritto di gestire l’opera o il servizio, con trasferimento del rischio operativo (art. 177). La concessione di beni pubblici è invece un contratto attivo — l’amministrazione ne ricava un’entrata — escluso dal Codice (art. 13, comma 2) e riportato alla contabilità di Stato (R.D. 2440/1923), fermi i principi. Nello stesso senso l’ANAC, con l’atto del Presidente del 14 luglio 2026: le concessioni demaniali marittime, «come tutte le concessioni di beni», sono sottratte al Codice. E la qualificazione dipende dalla struttura concreta del rapporto, non dal nome che le parti gli danno.
Un’amministrazione che affida un chiosco su un’area pubblica, uno spazio produttivo su un tratto di demanio o i locali di un immobile comunale non sta «comprando» nulla: sta mettendo a frutto un bene della collettività. Eppure capita che questi rapporti vengano costruiti, gestiti o contestati come se fossero appalti. La qualificazione non è una finezza dogmatica: decide quale disciplina si applica, come va scelto il contraente e con quali regole si discute in caso di lite.
Perché la qualificazione conta
Dalla qualificazione discendono almeno quattro conseguenze pratiche.
- La disciplina. Appalti e concessioni di lavori o servizi seguono il Codice dei contratti pubblici; la concessione di beni pubblici ne è fuori (art. 13, comma 2) e ricade nella contabilità di Stato e nelle norme di settore.
- La procedura di scelta del contraente. Nel primo caso operano le procedure del Codice, con i loro atti tipici — a partire dalla decisione di contrarre; nel secondo, una procedura comparativa fondata sulle regole dei contratti attivi e sui principi.
- Gli adempimenti collegati alla spesa. Tracciabilità, piattaforme e obblighi verso la Banca dati ANAC presidiano di regola l’erogazione di denaro pubblico. Attenzione però: «fuori dal Codice» non significa automaticamente «senza adempimenti», come spiegato a proposito di quando il CIG non serve. Per le concessioni di beni l’ANAC ha chiarito che il CIG non è dovuto, mentre la tracciabilità dei flussi finanziari si applica quando il bene è concesso in quanto idoneo ad apprestare un servizio reso al pubblico (atto del Presidente del 14 luglio 2026, fasc. n. 3575/2026).
- Il contenzioso. Le liti sulle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture seguono il rito speciale degli artt. 119-120 del codice del processo amministrativo, che l’art. 120, comma 1, riferisce agli atti delle procedure di affidamento e di concessione «disciplinate dal codice dei contratti pubblici»; l’affidamento di un bene in concessione, contratto escluso dal Codice, di regola ne resta fuori. Diverso è il caso in cui il bene sia affidato all’interno di una procedura del Codice, ad esempio una concessione di lavori o di servizi in finanza di progetto: lì il rito segue la procedura. Sul rapporto concessorio la giurisdizione amministrativa è esclusiva, salvo le controversie su «indennità, canoni ed altri corrispettivi», del giudice ordinario (art. 133, comma 1, lettera b, c.p.a.).
Sbagliare qualificazione significa sbagliare procedura, atti e, spesso, strategia processuale.
L’appalto è un contratto passivo
L’allegato I.1, art. 2, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 36/2023 definisce gli appalti come contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra operatori economici e stazioni appaltanti, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi. L’amministrazione acquisisce un’utilità e la paga con denaro pubblico: è il contratto passivo per eccellenza — genera una spesa — e per questo è avvolto dall’intera disciplina del Codice, dalla programmazione all’esecuzione.
Concessione di lavori e di servizi: dentro il Codice, con rischio operativo
Accanto agli appalti, il Codice disciplina le concessioni di lavori e di servizi (allegato I.1, art. 2, comma 1, lettera c): il corrispettivo dell’operatore consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto, o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La differenza con l’appalto è economica: l’art. 177 stabilisce che l’aggiudicazione di una concessione «comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo», assunto davvero quando, in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli investimenti; rileva solo il rischio da fattori esterni, fuori dal controllo delle parti. Queste concessioni restano nel Codice, nel Libro IV (artt. 176 e seguenti): cambiano le regole, non l’appartenenza al sistema.
Concessione di beni pubblici: il contratto attivo
Tutt’altra figura è la concessione di beni pubblici o demaniali: il chiosco sul lungomare, l’area demaniale per attività produttive, lo spazio pubblico dato in uso a un privato. Qui l’amministrazione non spende: incassa un canone. È un contratto attivo — dal rapporto deriva un’entrata — e sta fuori dal Codice: per l’art. 13, comma 2, le disposizioni del Codice «non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito». La cornice torna a essere la legge di contabilità di Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440), il cui art. 3 vuole i contratti dai quali deriva un’entrata preceduti da pubblici incanti, salvo i casi di licitazione o trattativa privata; per il demanio marittimo si aggiungono gli artt. 36 e 37 del codice della navigazione e, per le concessioni a finalità turistico-ricreativa e sportiva, le procedure selettive dell’art. 4 della legge n. 118/2022, per le quali il D.L. 11 marzo 2026, n. 32 (art. 8) ha previsto uno schema di bando-tipo nazionale.
Fuori dal Codice non significa però zona franca. Per i contratti che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, l’affidamento avviene «tenendo conto» dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (art. 13, comma 5): serve comunque una selezione trasparente e comparativa. La concessione ha del resto una funzione precisa: il concessionario riceve l’uso di un bene della collettività perché ne valorizzi le potenzialità nell’interesse pubblico.
Un’avvertenza riguarda le concessioni miste: quando all’uso del bene si accompagnano lavori o servizi di natura pubblica, l’art. 180, comma 5, del Codice vuole che i contratti che uniscono elementi delle concessioni di lavori e servizi ed elementi delle concessioni di beni immobili siano aggiudicati secondo la disciplina delle concessioni (Libro IV, Parte II). Lo ha ricordato l’ANAC nell’atto del Presidente del 14 luglio 2026 (fasc. n. 3575/2026).
Conta la struttura concreta, non l’etichetta
La qualificazione dipende dalla struttura concreta, non dal nome: il Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2026, n. 4185, lo ha affermato per le procedure di scelta del contraente — una selezione con avviso, confronto competitivo, commissione e criterio di aggiudicazione è una gara, anche se è stata chiamata affidamento diretto — e lo stesso criterio sostanziale governa il confine tra appalto e concessione. Se l’amministrazione paga un corrispettivo per una prestazione resa a proprio favore, è un appalto, comunque sia intitolato; se l’operatore si remunera sul mercato sopportando il rischio operativo, è una concessione di servizi; se oggetto del rapporto è l’uso di un bene pubblico contro un canone, è un contratto attivo, qualunque etichetta rechi l’atto. Il nomen iuris non sposta la disciplina: la sposta il flusso economico reale.
Le tre figure a confronto
| Appalto | Concessione di lavori o servizi | Concessione di beni pubblici | |
|---|---|---|---|
| Natura | Contratto passivo (spesa) | Contratto del Codice, Libro IV | Contratto attivo (entrata) |
| Che cosa ottiene la PA | Lavori, beni o servizi | Opera o servizio realizzati e gestiti dal concessionario | Valorizzazione del bene e canone |
| Chi remunera l’operatore | La stazione appaltante | La gestione (utenza), eventualmente con un prezzo | Il mercato in cui usa il bene; è l’operatore a pagare la PA |
| Rischio operativo | Non trasferito | Trasferito al concessionario (art. 177) | Impresa a rischio del concessionario |
| Disciplina | D.Lgs. 36/2023 | D.Lgs. 36/2023, artt. 176 ss. | Esclusa dal Codice (art. 13, c. 2); R.D. 2440/1923 e norme di settore; principi (art. 13, c. 5) |
| Contenzioso | Rito appalti (artt. 119-120 c.p.a.) | Rito appalti per le procedure di affidamento | Rito ordinario del processo amministrativo (non il rito appalti); giurisdizione esclusiva sul rapporto, salvo canoni e indennità, devoluti al giudice ordinario (art. 133, c. 1, lett. b, c.p.a.) |
Cosa dice la giurisprudenza
Il criterio della sostanza sull’etichetta è stato applicato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2026, n. 4185, in tema di affidamento diretto. Una federazione sportiva aveva pubblicato un avviso di manifestazione di interesse per un servizio, ricevuto più offerte e affidato la valutazione a una commissione, pur muovendosi nel perimetro dell’affidamento diretto. Per il Collegio, quando sono previsti una fase preliminare di acquisizione delle manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice e un criterio di aggiudicazione, non si è in presenza di un affidamento diretto ma di una gara, e come gara va trattata; e la stazione appaltante che decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data. La sentenza non si occupa del confine tra appalto e concessione, ma ne indica il metodo: a decidere la disciplina è la sostanza, non l’etichetta.
Sul versante delle concessioni di beni, il quadro è confermato dall’ANAC con l’atto a firma del Presidente del 14 luglio 2026 (fasc. n. 3575/2026), reso a un Comune in procinto di avviare le procedure competitive per 86 concessioni demaniali marittime turistico-ricreative. Per l’Autorità la concessione demaniale marittima rientra nella categoria dei contratti «attivi» dell’amministrazione e, «come tutte le concessioni di beni», è sottratta all’applicazione del Codice; il concessionario va però individuato con procedura a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità. Il Codice torna applicabile quando il contratto rientra tra i contratti misti di concessione dell’art. 180.
Qualificare correttamente il rapporto — prima di scrivere gli atti, non dopo una contestazione — è il modo più economico di prevenire problemi: è il tipo di analisi che svolgiamo per stazioni appaltanti e operatori nella consulenza sui contratti pubblici. Per un parere sul caso concreto si può scrivere allo studio.
Domande frequenti
Il Codice dei contratti pubblici si applica alle concessioni? Dipende da quale concessione. Quelle di lavori e di servizi sono disciplinate dal Codice (Libro IV, artt. 176 ss.). La concessione di beni pubblici è invece un contratto attivo escluso (art. 13, comma 2); restano i principi quando il contratto offre opportunità di guadagno (art. 13, comma 5).
Come distinguo un appalto di servizi da una concessione di servizi? Guardando chi remunera l’operatore e chi sopporta il rischio. Nell’appalto paga la stazione appaltante; nella concessione il corrispettivo è il diritto di gestire il servizio, con trasferimento del rischio operativo (art. 177).
La concessione di un bene pubblico può essere affidata senza confronto tra più interessati? La regola è il confronto: l’art. 3 del R.D. 2440/1923 vuole i contratti attivi preceduti da pubblici incanti, salvo i casi di licitazione o trattativa privata, e l’art. 13, comma 5, del Codice richiama i principi, tra cui l’accesso al mercato. Una scelta senza procedura comparativa espone il titolo a contestazioni.
Se l’atto si chiama «concessione» ma l’amministrazione paga un corrispettivo? Il nome non decide. Se la struttura è quella dell’appalto — prestazione resa alla PA contro corrispettivo, senza rischio operativo — si applicano le regole dell’appalto. È lo stesso criterio sostanziale che il Consiglio di Stato ha seguito per le procedure di affidamento (Sez. V, n. 4185/2026): conta la struttura concreta, non la denominazione.
Chi giudica le liti sulle concessioni di beni? Il giudice amministrativo, in giurisdizione esclusiva, per le controversie su atti e provvedimenti relativi al rapporto; il giudice ordinario per quelle su indennità, canoni e altri corrispettivi (art. 133, comma 1, lettera b, c.p.a.). Il rito speciale degli artt. 119-120 c.p.a. riguarda le procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal Codice dei contratti pubblici (art. 120, comma 1): l’affidamento di un bene in concessione, contratto escluso dal Codice, di regola ne resta fuori.
Il presente approfondimento ha finalità informative e fotografa la disciplina vigente alla data di pubblicazione; non sostituisce una valutazione del caso concreto.
Questo approfondimento ha finalità informative e divulgative e non costituisce un parere legale sul caso concreto. Contenuto verificato dal Dott. Giuseppe Foti, consulente legale — ultima verifica: 30 settembre 2026.