Il bando chiede la SOA OG1 in classifica V e l’impresa si ferma alla III. Un’altra impresa ha la classifica giusta ed è disposta a «prestarla». Si firma un contratto di due pagine e lo si allega. Poi arriva l’esclusione: contratto di avvalimento «nullo» per indeterminatezza dell’oggetto. È ciò che l’ANAC ha ritenuto corretto in un parere del gennaio 2026 su una gara da oltre 6 milioni di euro.
L’avvalimento — di cui abbiamo spiegato il funzionamento nella guida all’avvalimento negli appalti — vive o muore nel contratto. L’articolo 104 del D.Lgs. 36/2023 dice che cosa deve esserci; l’Autorità e i giudici dicono che cosa succede quando manca. Qui mettiamo a fuoco il documento.
Che cosa deve esserci nel contratto
L’art. 104, comma 1, definisce l’avvalimento come il contratto con cui una o più imprese ausiliarie «si obbligano a mettere a disposizione» del concorrente «dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto». Poi fissa tre requisiti:
- forma scritta a pena di nullità;
- «indicazione specifica delle risorse messe a disposizione»;
- onerosità, di regola: il contratto «è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria», e può essere concluso «a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti» (quindi anche fra società dello stesso gruppo).
Il comma 4 aggiunge gli adempimenti di gara. Il concorrente allega alla domanda il contratto in originale o copia autentica, «specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta», e, nel caso del comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA. L’ausiliaria dichiara di non incorrere nelle cause di esclusione, di possedere i requisiti dell’art. 100 per servizi e forniture e di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse per tutta la durata dell’appalto. Per i lavori trasmette la propria SOA (comma 5); per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, e per servizi e forniture, il contratto «ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta» (comma 2).
In checklist, nel contratto devono comparire:
- le parti (chi è ausiliata, chi ausiliaria) e la gara di riferimento (oggetto, stazione appaltante, CIG);
- il requisito prestato, indicato come lo chiede il bando (categoria e classifica SOA, importo di fatturato, certificazione, titolo);
- l’elenco delle risorse: personale (numero, qualifiche, direzione tecnica compresa), mezzi, know-how e procedure, oppure il criterio per quantificarli;
- la durata: «per tutta la durata dell’appalto», non «fino all’aggiudicazione»;
- il corrispettivo, oppure l’interesse dell’ausiliaria che giustifica la gratuità;
- l’impegno verso la stazione appaltante, oltre che verso il concorrente;
- la finalità (acquisire un requisito o migliorare l’offerta);
- data certa anteriore alla scadenza delle offerte e firma di entrambe le parti: la Relazione illustrativa all’aggiornamento del Bando tipo n. 1/2023 (ANAC, delibera n. 148 del 1° aprile 2026), a proposito della garanzia provvisoria, che l’art. 101, comma 1, lettera a), tratta come il contratto di avvalimento, precisa che la data certa «deve risultare dall’apposizione della marca temporale o da ulteriori riferimenti temporali equivalenti»; una data scritta nel contratto, da sola, non basta a dimostrarla.
È una traccia da adattare al caso concreto.
Avvalimento di garanzia e avvalimento operativo
La distinzione decide il contenuto del contratto. L’ANAC, nella delibera n. 25 del 28 gennaio 2026, la riassume così: l’avvalimento di garanzia riguarda i requisiti economico-finanziari (fatturato globale o specifico) e ricorre quando l’ausiliaria «metta a disposizione la sua solidità economica e finanziaria»; l’avvalimento operativo riguarda la capacità tecnico-professionale e ricorre quando l’ausiliaria presta «le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione». Il prestito di una certificazione di qualità è avvalimento operativo.
| Avvalimento di garanzia | Avvalimento operativo | |
|---|---|---|
| Requisito tipico | Fatturato, capacità economico-finanziaria | SOA, esperienze pregresse, certificazioni (ISO 9001, parità di genere), personale, mezzi |
| Che cosa si presta | La solidità patrimoniale dell’ausiliaria, che risponde in solido | Un complesso organizzativo concreto: persone, attrezzature, prassi |
| Che cosa scrivere | Requisito e importo, impegno a rispondere in solido per tutta la durata | Elenco di mezzi e personale (o criteri per quantificarli), direzione tecnica, procedure; per la SOA l’intero «setting» che l’ha generata |
| Errore che costa l’esclusione | Clausole che limitano responsabilità o durata | Formule generiche, risorse «ove necessario», organico sproporzionato alla classifica |
Un esempio. Se il bando chiede un fatturato specifico di 2 milioni di euro e il concorrente ne ha 1,2, il contratto di garanzia indica requisito, importo e impegno solidale: non serve elencare camion e operai. Se invece manca la SOA OG1 classifica V, il contratto deve descrivere l’organizzazione corrispondente: nel caso deciso dall’ANAC, un architetto, un operaio specializzato e un operaio qualificato sono stati giudicati inadeguati alla classifica V — per ottenerla, aveva osservato la stazione appaltante, «occorre dimostrare di possedere un organico medio annuo di decine di unità» — e la direzione tecnica messa a disposizione solo «ove necessario» ha fatto il resto.
Avvalimento premiale: ammesso, con limiti
Il Codice del 2023 ha ricondotto nell’art. 104 anche l’avvalimento premiale: risorse prese in prestito non per entrare in gara ma «per migliorare la propria offerta» e ottenere più punti nell’offerta economicamente più vantaggiosa. Va dichiarato espressamente (comma 4). Il limite proprio del premiale è nel comma 12: ausiliaria e ausiliata non possono partecipare alla stessa gara, salvo che l’ausiliaria dimostri «in concreto e con adeguato supporto documentale», già nella domanda, che non esistono collegamenti riconducibili a un unico centro decisionale. Restano fermi i limiti generali dell’avvalimento, premiale o meno:
- comma 10: l’avvalimento è vietato per l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali;
- comma 11: la stazione appaltante può riservare all’offerente l’esecuzione diretta di compiti essenziali (strutture, impianti, opere speciali).
Nel parere n. 54 del 17 dicembre 2025 l’ANAC, richiamando il Consiglio di Stato, ha ritenuto ammissibile l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere (art. 46-bis D.Lgs. 198/2006), «ferma restando la necessità» di «un oggettivo prestito di risorse secondo le previsioni dell’art. 104»: si presta l’organizzazione, non il pezzo di carta.
Contratto nullo o indeterminato: che cosa succede in gara
La nullità per difetto di forma è nel comma 1. Quella per indeterminatezza dell’oggetto discende dalle regole civilistiche sull’oggetto del contratto, letto secondo i criteri interpretativi degli artt. 1363 e 1367 c.c. (interpretazione complessiva delle clausole e conservazione del contratto) e applicato alla «indicazione specifica» delle risorse. L’oggetto può essere determinato o determinabile: la giurisprudenza richiamata dall’ANAC non pretende la «rigida quantificazione dei mezzi d’opera» o l’«indicazione numerica» del personale, ma vuole che dal contratto «si ricavi con sufficiente chiarezza l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo». Altrimenti il prestito è «puramente cartolare» e il contratto è nullo: l’impresa concorrente «risulta priva dei requisiti di capacità tecnica e professionale sin dal momento della presentazione della domanda», e l’esclusione è legittima. Non è un vizio formale: è mancanza del requisito.
Qui entra il soccorso istruttorio, con il perimetro dell’art. 101, comma 1, lettera a): «la mancata presentazione […] del contratto di avvalimento […] è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte».
| Situazione | Si sana? |
|---|---|
| Contratto firmato prima della scadenza ma non allegato | Sì, producendolo con data certa anteriore (termine 5-10 giorni) |
| Dichiarazione o DGUE dell’ausiliaria mancanti o incompleti | Sì, come integrazione documentale (art. 101, c. 1, lett. a e b) |
| Contratto allegato ma generico o indeterminato | No: integrarlo dopo la scadenza formerebbe un nuovo contratto |
| Contratto stipulato dopo la scadenza | No: manca la data certa anteriore |
| Nel DGUE il concorrente ha risposto «no» sia all’avvalimento sia al subappalto e non ha la qualificazione per tutte le lavorazioni | No: la dichiarazione negativa è inequivocabile e il soccorso non può cambiare le modalità di qualificazione dichiarate (ANAC, delibera n. 332 del 9 settembre 2026, caso di subappalto necessario) |
Va quindi verificata la coerenza tra contratto, dichiarazioni dell’ausiliaria e DGUE: un «no» barrato per errore non si recupera.
Sostituzione dell’ausiliaria e responsabilità solidale
Sostituzione. Se l’ausiliaria ha reso dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per indicare un’altra ausiliaria idonea, «purché la sostituzione […] non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta»; scaduto il termine, esclude (comma 5). Più in generale è consentito «sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione» (comma 6). La sostituzione cura i difetti dell’ausiliaria, non quelli del contratto.
Responsabilità solidale. Operatore economico e ausiliaria «sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto», e gli obblighi antimafia si estendono all’ausiliaria in ragione dell’importo a base di gara (comma 7).
Esecuzione e controlli. Il contratto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara», salvo il comma 3 (titoli non trasferibili: esegue l’ausiliaria, con le regole del subappalto). In corso d’esecuzione la stazione appaltante compie «verifiche sostanziali» sull’«effettivo impiego delle risorse» e il RUP accerta in cantiere che le prestazioni siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’ausiliaria (comma 9): l’avvalimento di carta, se sfugge in gara, viene cercato in cantiere.
Gli errori tipici
| Errore | Perché costa | Rimedio |
|---|---|---|
| «L’ausiliaria mette a disposizione tutte le risorse necessarie», senza elenco | Oggetto indeterminato: nullità | Elencare persone, mezzi, procedure o il criterio per quantificarli |
| Direzione tecnica o personale «ove necessario» | Impegno non stabile | Impegno incondizionato per tutta la durata |
| Organico sproporzionato alla classifica SOA | Non riproduce il «setting» dell’attestazione | Dimensionare le risorse sulla classifica |
| Prestito della certificazione ISO come documento | La certificazione è inscindibile dall’organizzazione | Mettere a disposizione la struttura (operativi, controllo qualità, audit) |
| Riferimento all’abrogato art. 89 D.Lgs. 50/2016 | Refuso scusabile (ANAC n. 509/2025), ma genera contestazioni | Aggiornare i modelli al D.Lgs. 36/2023 |
Dove nasce l’avvalimento
L’avvalimento è, nelle parole del Consiglio di Stato (sent. n. 5345/2025) riprese dall’ANAC nel parere n. 54/2025, un «istituto di ascendenza eurounitaria tradizionalmente ispirato, in un’ottica pro-concorrenziale, al favor partecipationis»: allarga la platea dei concorrenti consentendo a chi non ha tutti i requisiti di fare affidamento sulle capacità di altri. Il legislatore italiano lo ha disciplinato in attuazione delle direttive europee: il preambolo del D.Lgs. 36/2023 richiama le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, di cui il Codice è attuazione.
Cosa dice la giurisprudenza
ANAC, delibera n. 25 del 28 gennaio 2026 (precontenzioso, lavori di riconfigurazione dell’area check-in dell’Aeroporto di Bologna, base di gara 6.376.999,14 euro). Contratto di avvalimento per la SOA OG1 classifica V e per la certificazione ISO 9001; avvalimento operativo; esclusione conforme all’art. 104: il contratto non esprimeva «un vero e proprio impegno a prestare l’intero “setting” di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA», la direzione tecnica era prestata solo «ove necessario», il personale era inadeguato e nulla era detto sull’apparato organizzativo legato alla certificazione di qualità; da «tale carente determinatezza dell’oggetto del contratto ne deriva la nullità». L’ANAC riporta i principi del Consiglio di Stato che restano il metro di giudizio: Ad. Plen. 4 novembre 2016, n. 23 (oggetto determinato o determinabile); Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820 (necessario l’intero «setting» della SOA); Sez. V, 14 aprile 2025, n. 3191 (avvalimento della SOA ammesso «purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto»). Se il proprio contratto si legge come una promessa generica, è a rischio.
ANAC, parere della funzione consultiva n. 54 del 17 dicembre 2025. Richiamando Cons. Stato, Sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345 e Sez. V, 26 agosto 2025, n. 7105, l’Autorità conferma che l’art. 104 ha determinato la «liberalizzazione» dell’avvalimento premiale anche nella versione «pura» e che è ammissibile l’avvalimento della certificazione della parità di genere ai fini del punteggio, purché vi sia un prestito effettivo di risorse ai sensi del comma 4. Il premiale è lecito, ma il contratto deve avere lo stesso contenuto sostanziale di quello partecipativo.
ANAC, delibera n. 509 del 22 dicembre 2025 (precontenzioso su istanza congiunta INPS e impresa, lavori di efficientamento energetico, base di gara 358.759,31 euro). Il contratto citava l’abrogato art. 89, comma 8, del D.Lgs. 50/2016: l’Autorità lo ha considerato un «refuso redazionale scusabile» e ha chiarito che, anche nel nuovo Codice, l’ausiliaria può essere designata subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati, e che le lavorazioni della categoria prevalente oggetto di avvalimento possono essere subappaltate anche a terzi, purché l’esecuzione prevalente resti all’ausiliata (art. 119, comma 1).
Il contratto di avvalimento si scrive su misura del bando. Lo studio assiste imprese e uffici gare nella redazione e verifica del contratto, delle dichiarazioni dell’ausiliaria e della coerenza con DGUE e domanda: i dettagli sono nella pagina dedicata alla consulenza sui contratti pubblici, insieme al supporto sulle garanzie provvisoria e definitiva.
Domande frequenti
Il contratto di avvalimento può essere gratuito? Sì, ma è l’eccezione: l’art. 104, comma 1, lo dice «normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria». Senza corrispettivo, conviene esplicitare l’interesse dell’ausiliaria (per esempio il rapporto di gruppo).
Se ho dimenticato di allegare il contratto, sono escluso? Non necessariamente. L’art. 101, comma 1, lettera a), consente di sanare la mancata presentazione con «documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte». Se il contratto esisteva prima della scadenza ed è databile con certezza (marca temporale o riferimento temporale equivalente: così, a proposito della garanzia provvisoria regolata dalla stessa norma, la Relazione illustrativa ANAC all’aggiornamento del Bando tipo n. 1/2023), si produce nel termine assegnato (da 5 a 10 giorni); se è stato firmato dopo, o la data anteriore non è dimostrabile, non si sana.
Posso correggere un contratto troppo generico con il soccorso istruttorio? No. Il soccorso integra documenti mancanti o irregolari, non dà al contratto un oggetto che alla scadenza non aveva. Il contratto indeterminato comporta la mancanza del requisito e l’esclusione.
L’ausiliaria può eseguire i lavori? Di regola il contratto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara» (comma 8). L’ausiliaria esegue direttamente nei casi del comma 3 e può essere designata subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati (ANAC, delibera n. 509/2025).
Il presente approfondimento ha finalità informative e fotografa la disciplina vigente alla data di pubblicazione; non sostituisce una valutazione del caso concreto.
Questo approfondimento ha finalità informative e divulgative e non costituisce un parere legale sul caso concreto. Contenuto verificato dal Dott. Giuseppe Foti, consulente legale — ultima verifica: 19 ottobre 2026.